Wprowadzenie

 

Już prawo rzymskie znało stypulację polegającą na przyrzeczeniu wierzycielowi zapłaty określonej kwoty pieniężnej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (1). Zastrzeżenie takie spełniało przede wszystkim funkcję prewencyjno-represyjną, ponieważ kara nie zależała od faktu poniesienia i wysokości szkody, mogła przewyższać uszczerbek majątkowy wierzyciela (2) . Należała się w pełnej wysokości nawet w wypadku znacznego wykonania zobowiązania. Prawo rzymskie nie dopuszczało bowiem żądania co do miarkowania kary. Dopiero z czasem kara umowna nabrała charakteru odszkodowawczego. Pod wpływem prawa rzymskiego kara umowna rozpowszechniła się w ustawodawstwach narodowych nowożytnych krajów zachodnioeuropejskich, począwszy od czasów glosatorów (XII w), zwłaszcza w ramach recepcji prawa rzymskiego we Francji i Niemczech (3). Zdaniem J. Szwaji na rozwój kary umownej decydujący wpływ wywarły dwa czynniki (4). Pierwszy to usprawnienie egzekucyjne, ponieważ w zasadzie tylko wyrok opiewający na sumę pieniężną nadawał się w przeszłości do efektywnej egzekucji, a ponadto przy karze inaczej niż przy odszkodowaniu odpadała konieczność udowodnienia wysokości szkody, z góry oszacowanej przez same strony. Drugim czynnikiem była okoliczność, że umowy nie zaliczane do kontraktów (pacta) pozostawały praktycznie niezaskarżalne, stąd zabezpieczano ich wykonanie poprzez stypulację pewnej sumy pieniężnej […]

 

Kara umowna w umowach o zamówienia publiczne

 

W obrocie powszechnym zastrzeżenie kary umownej jest co do zasady dobrowolne i zależy wyłącznie od woli samych stron. Zasada swobody umów umożliwia bowiem stronom stosunku zobowiązaniowego swobodny wybór sposobu naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Należy jednakże pamiętać, że zamawiający jako podmiot działający w interesie publicznym powinien przy zakupie dóbr i zamawianiu usług lub robót budowlanych w sposób optymalny (z ekonomicznego punktu widzenia) gospodarować środkami publicznymi. Z tego też względu umowy o zamówienia publiczne nabierają w zasadzie charakteru umów adhezyjnych. W odniesieniu bowiem do tych umów oferent praktycznie nie ma wpływu na treść umowy o zamówienie publiczne. Wyjątek polega jednak na możliwości zaskarżenia w trybie odwołania postanowień projektowanej przez zamawiającego umowy w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Ustawodawca, wprowadzając obowiązek ustalenia warunków zamówienia w zdecydowanej większości postępowań (w trybach przetargowych, trybie negocjacji z ogłoszeniem, trybie dialogu konkurencyjnego, trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w trybie zapytania o cenę) udzielił zamawiającemu dużej swobody w kształtowaniu treści wiążącego go z wykonawcą stosunku. To właściwie zamawiający, przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, projektuje umowę wraz ze wszystkimi zastrzeżeniami dodatkowymi uwzględniającymi jego interesy i potrzeby.  Oferent jedynie poprzez zaskarżenie niedogodnych klauzul w trybie odwoławczym (do Krajowej Izby Odwoławczej) zachowuje ograniczony i pośredni wpływ na treść umowy. Nie jest to jednak wpływ istotny, ponieważ choćby na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 PZP, jeśli dojdzie do nadzwyczajnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, zamawiający może unieważnić przetarg lub inną procedurę […]

 

(1) Por. zwłaszcza W. Osuchowski: Rzymskie prawo prywatne – zarys wykładu (red. W. Litewski, J. Sondel), Warszawa 1988, s. 322-323, a także W. Litewski: Rzymskie prawo prywatne – prawo materialne, Kraków 1988,
(2)  W. Osuchowski: op. cit., s. 323.
(3) Tamże, s. 96 in.
(4) J. Szwaja: Kara umowna według kodeksu cywilnego, Warszawa 1967, s. 16.

 

Pełną wersję artykułu opublikowano w Kwartalniku Prawo Zamówień Publicznych nr 4 (27)/2010.

I. W Polsce, inaczej niż w niemieckiej Bawarii, świadczenia z zakresu ratownictwa medycznego, stanowiące rodzaj świadczeń zdrowotnych, zamawia w zasadzie Narodowy Fundusz Zdrowia, a nie powiat lub inna jednostka samorządu terytorialnego. Według art. 49 ust 3 ustawy z 8.9.2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (1) niezbędne środki finansowe wojewoda przekazuje na rzecz właściwego oddziału Funduszu w trybie dotacji celowej z budżetu państwa. Stosowne umowy z zespołami ratownictwa medycznego lub ze szpitalami dysponującymi oddziałami ratunkowymi Fundusz zawiera w oparciu na podstawie przepisów art. 132-161a ustawy z 27.8.2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (2). Przy ich zawieraniu nie stosuje się jednak procedur przewidzianych prawem zamówień publicznych (por. art. 138), lecz konkursy ofert lub negocjacje z zachowaniem konkurencji w ujęciu art. 139 powyższej ustawy. Jedynie wyjątkowo działalność lotniczych zespołów ratownictwa medycznego jest finansowana bezpośrednio z budżetu państwa, a stosowne umowy zawiera Minister Zdrowia w trybie negocjacji prowadzonych ze swobodnie wybranymi usługodawcami, zatem także z wyłączeniem wymagań przewidzianych w prawie zamówień publicznych (art. 48 ustawy z 2006r.). W świetle dyspozycji dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (3) brak podstaw do takich wyłączeń. Dotyczy to również świadczeń zdrowotnych zamawianych przez publiczne zakłady opieki zdrowotnej, zazwyczaj na prywatnym rynku usług medycznych, w trybie art. 35 ustawy z dnia 30.8.1991 r.  o zakładach opieki zdrowotnej (4). Zapewne w niedalekiej przyszłości zamawianie wszelkich świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych podporządkowane zostanie wymaganiom prawa zamówień publicznych. Obecnie te spośród nich, które nie są objęte wyłączeniami (zamawiane dla pracowników albo na rzecz ludności w ramach pakietu dodatkowego finansowanego przez gminy), traktowane w kategoriach tzw. usług niepriorytetowych , zamawia się na ogół na uprzywilejowanych zasadach wynikających z art. 5 PZP […].

 

(1) Dz. U. Nr 191, poz. 1410 ze zm. 

(2) Dz. U. z 2008r., Nr 164, poz. 1027 ze zm.

(3) Dz. Urz. UE 2004, L-134, 30.04.2004.

(4) Dz. U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89.

 

Pełną wersję glosy opublikowano w Kwartalniku Prawo Zamówień Publicznych nr 1 (28)/2011.

I. Problematyka objęta powyższym wyrokiem zasługuje na uwagę i teoretyczno-konstrukcyjną analizę przede wszystkim ze względów proceduralnych, stanowi bowiem przykład bardzo rzadkiego w praktyce zakończenia przetargu nieograniczonego w formie dodatkowej aukcji elektronicznej (1). Jednakże do komentarza w postaci glosy kwalifikują się dwa inne zagadnienia, a mianowicie dopuszczalność odrzucenia oferty złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust 1 pkt 3 PZP) oraz problem rażąco niskiej ceny (art. 89 ust 1 pkt 4 PZP). Słusznie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) w glosowanym wyroku o konieczności powtórzenia przez zamawiającego fazy oceny ofert przetargowych, poprzedzającej etap aukcji elektronicznej, a w rezultacie także unieważnienia samej aukcji elektronicznej, skoro w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego w znacznym zakresie potwierdziły się zarzuty odwołującego się konkurenta, m.in. odnośnie tolerowania przez zamawiającego oferty złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Trudno zaś ocenić trafność werdyktu KIO odnośnie braku podstaw dla uwzględnienia zarzutu odwołania co do zaniechania zamawiającego odrzucenia zwycięskiej oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Brak bowiem dostatecznych danych pozwalających na miarodajne ustalenia w zakresie relacji wysokości oferowanej ceny do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia. Tymczasem problem rażąco niskiej ceny ciągle ma duże znaczenie praktyczne. W materii tej  brakuje - niestety -  kierunkowych wypowiedzi orzecznictwa. Wręcz odwrotnie bieżące orzecznictwo jest tu chwiejne i nadmiernie rozproszone w argumentacji prawnej. Stan ten nasuwa potrzebę większej dyskusji merytorycznej na łamach piśmiennictwa. Nasilające się w praktyce wątpliwości, nierzadko wywołane przypadkowymi i chybionymi wypowiedziami przedstawicieli palestry, a także brakiem zdecydowanego stanowiska orzecznictwa, zmuszają niekiedy do poszukiwania radykalnych rozwiązań legislacyjnych (2), a nawet umacniają obiegową opinię, że przyczyną obniżenia jakości wielu zamówień publicznych, jest rzekome rozwiązanie ustawowe wykluczające inne kryteria niż cena, z góry sprzyjające praktykom dumpingowym. Dlatego problem rażąco niskiej ceny także wymaga objaśnienia na tle powyższego orzeczenia KIO […]

 

(1) Por. Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2010 r., Warszawa 2011, s. 21 in.  Więcej o aukcji elektronicznej R. Szostak: Elektroniczne zamówienia publiczne (w:) E-administracja – prawne zagadnienia informatyzacji administracji (red. D. Szostek), Wrocław 2009, s. 112 in.

(2) Por. zwłaszcza poselską inicjatywę legislacyjną Sejmu ub. kadencji wyrażającą się projektem zmian art. 90-91 prawa zamówień publicznych (druk nr 4451). 

 

Pełną wersję glosy opublikowano w Kwartalniku Prawo Zamówień Publicznych nr 3 (30)/2011.